Cuando el ERTE se convierte en ERE en España

Desde el inicio de la pandemia a causa del virus SARS-CoV-2 la mayoría de nosotros hemos aprendido nuevas palabras y conceptos que hasta el momento solo conocían unos pocos: mascarillas quirúrgicas, FFP2, coronavirus, EPI, PCR, teletrabajo, etc… La pandemia lo ha cambiado (y afectado) todo: El ámbito sanitario, el económico y por supuesto el laboral.
Los ERTE han aparecido en las primeras páginas de los periódicos y durante estos últimos meses han formado parte de esta “nueva normalidad”. Y mientras la ministra de Trabajo y Economía Social, Yolanda Díaz, llama a la calma  anunciando un nuevo acuerdo con los agentes sociales para prorrogar los ERTE hasta el 31 de mayo, muchas empresas se preguntan qué ocurrirá si lamentablemente el ERTE al cual están sometidas debe convertirse en ERE.

 

Diferencia entre ERTE y ERE (despido colectivo)

La principal diferencia entre un ERE y un ERTE radica en la temporalidad. De hecho, ya lo vemos en el acrónimo. Un ERTE supone una suspensión temporal del contrato de trabajo, mientras que en un ERE no se suspende sino que se extingue el contrato y, por lo tanto, finaliza la relación laboral.

Otra diferencia importante es que un ERTE no tiene por qué aplicarse a un número estipulado de trabajadores mientras que para llevar a cabo un ERE sí. Las empresas con menos de 100 trabajadores deben seguir los trámites de un despido colectivo si las extinciones proyectadas afectan a 10 trabajadores; al 10% de la plantilla si la empresa tiene entre 100 y 300 empleados y a 30 trabajadores cuando las empresas tienen más de 300 personas en plantilla. Hay que tener en cuenta que, si a pesar de superarse tales umbrales, una empresa no sigue los trámites de un despido colectivos, implicará la nulidad de los despidos, suponiendo la obligación de readmitir a los trabajadores despedidos y el pago de los salarios de tramitación.

Por último, cabe destacar que en un ERE los trabajadores o sus representantes negocian una indemnización. En cambio, la negociación en determinados ERTE se limita a la duración de éste (suspensión de contratos o reducción de jornada) y las maneras de paliar los efectos, pero no respecto a una hipotética indemnización.

 

Tipos de ERTE

Existen dos tipos de expedientes de regulación temporal del empleo (ERTE):

ERTE por fuerza mayor: Afectan a las empresas que se ven obligadas a la suspensión de  contrato o reducción de jornada como consecuencia de un factor externo sobre el que no tienen control alguno, por ejemplo incendios, fenómenos atmosféricos como inundaciones, ordenes de cierre acordadas por las autoridades gubernamentales…).

Por este motivo y a raíz de la pandemia, el Gobierno incluyó como fuerza mayor a los efectos de implementar un ERTE de estas características todas las prohibiciones de apertura contenidas en el Real Decreto de Estado de Alarma y, a día de hoy, por las dictadas por las diferentes gobiernos autonómicos (ERTE por Fuerza Mayor de Impedimiento y ERTE por Fuerza Mayor de Limitación).

ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP): Afecta a las empresas que se ven obligadas a la suspensión de contrato o reducción de jornada debido a causas estrictamente relacionadas con el negocio de la empresa. Es decir, cuando la afectación a la actividad no es derivada directamente por las prohibiciones de apertura adoptadas por las autoridades gubernativas competentes, la modalidad de ERTE que deberá aplicarse es ésta y no la de fuerza mayor (independientemente de que la pandemia afecte de manera más o menos indirecta a su actividad).

 

Limitaciones para extinguir contratos de trabajo

Así pues, en el actual contexto es imprescindible tener en cuenta qué restricciones hay para poder extinguir contratos de trabajo y conocer que ambos tipos de ERTE deben cumplir básicamente dos cláusulas.

1. Las empresas que hayan aplicado un ERTE (ya sea por fuerza mayor o por causas ETOP) y se hayan beneficiado, durante ellos, de exoneraciones de las cuotas de seguridad social, deben salvaguardar el empleo de sus trabajadores durante 6 meses tras volver a la actividad salvo que se encuentren en una situación de riesgo de entren en concurso de acreedores. Si no respetan esta condición, deberán devolver todas las exoneraciones aplicadas incrementadas con un 20% de recargo e intereses.

2. El artículo 2 del RDL 9/2020 establece que “la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020 (…) no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido”. Es decir, no podrán usarse causas vinculadas con la pandemia para justificar despidos. La mayor parte de la doctrina judicial a día de hoy considera que la consecuencia de incumplir tal prohibición es la declaración de improcedencia del despido. La vigencia de esta prohibición se ha prolongado hasta el 30 de mayo de 2021.

El proceso de convertir un ERTE en un ERE

Así pues, a través del Real Decreto Ley 8/2020, los ERTE se flexibilizaron para evitar los despidos masivos que provocan los ERE. Sin embargo, casi un año después del inicio de la pandemia, muchas pymes se ven obligadas a valorar la posibilidad de aplicar un ERE. Entonces, ¿se pueden solapar un ERTE y un ERE? La respuesta es sí. En este sentido, la jurisprudencia ha exigido que este despido colectivo esté basado en:

• Una causa nueva y distinta a la que fundó el ERTE
• Un empeoramiento sustancial, sobrevenido e imprevisto de la causa que fundamentó el ERTE.

 

ERE tras un ERTE vinculado con el COVID

Es importante tener en cuenta que, incluso en estos escenarios, las empresas están vinculadas y afectadas por las restricciones anteriores:

1. La salvaguarda de empleo, por lo que deberán devolver las cuotas de seguridad social que se han exonerado, junto con el 20% y los correspondientes intereses, si las extinciones se producen (aún dentro del marco de un despido colectivo) sin respetar el mencionado plazo de 6 meses tras volver a la actividad.

2. Además, se entiende que los despidos por causas relacionadas con el SARS-CoV-2 a las referidas en los arts. 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, a pesar de ser totalmente reales y acreditables, son, según la doctrina judicial mayoritaria hasta la fecha, improcedentes. Y ello a pesar de que se tramiten como despido colectivo y se acredite la existencia de la causa en cuestión.

 

Cierre de actividad: necesidad de hacer un ERE

Desafortunadamente, muchas extinciones de contrato pueden llevarse a cabo por el cierre de una empresa. En estos supuestos, tramitar un despido colectivo (ERE) es necesario siempre que la medida afecte a la totalidad de los empleados si éstos son más de 5. En dicho caso, los trabajadores deberían recibir una indemnización por despido. En caso de no seguir dichos trámites, los despidos serán calificados como nulos, implicando la readmisión de los trabajadores y el pago de los salarios de tramitación.

Otra situación que puede causar esta situación de pandemia y de crisis es que las dificultades económicas de una empresa la lleve a presentarse a un concurso de acreedores en cuyo marco podría acordarse un despido colectivo. Sin embargo, en dicha situación los empleados cobrarían las indemnizaciones pertinentes del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) en el caso de que la empresa no pudiera cubrir los importes.

 

Asesoría para las empresas

Llevar a cabo todos estos procedimientos no es sencillo. Hay que tener claro qué opción es la mejor para cada empresa estudiando todos los escenarios posibles. «No hay que olvidar que llevar a cabo un ERE no es sencillo. Ambas partes, empresario y trabajadores se ven muy afectados en este proceso y las consecuencias negativas de no seguir adecuadamente los trámites legales son muy grandes”, explica Germán Díez, responsable del departamento Jurídico Laboral de Rosclar. «Nosotros estudiamos todas las posibilidades y alternativas de manera meticulosa y realista para acompañar a la empresa durante esta situación», añade.